Logrado! otra sentencia que declara la nulidad del IRPH y otras cláusulas abusivas.

Buenos días, me alegra comunicar que ya tenemos otra sentencia que nos apoya en torno a la nulidad del IRPH. Interpusimos demanda ya hace un año ante el juzgado Mercantil Nº3 de Valencia. Por aquel entonces no se habían dictado más que unas pocas sentencias, en torno a la nulidad del mentado tipo de interés, por lo que la incertidumbre acerca del pronunciamiento judicial era bastante grande. La demanda que presentamos no se limitaba únicamente a solicitar la nulidad del IRPH, que también, sino a impugnar una serie de cláusulas abusivas habidas en el contrato de garantía hipotecaria, concretamente se solicitó la nulidad de las        siguientes, siendo la demanda estimada en su totalidad:

1.Nulidad del IRPH CAJAS e IRPH ENTIDADES: 

- Por falta de transparencia, tratándose de un contrato con condiciones generales de la contratación y por lo tanto no negociado individualmente. Sobre la falta de transparencia cabe incidir en que no se informo al ahora demandante sobre la existencia de diferentes productos bancarios que podrían haber estado más acorde con sus situación financiera. Tampoco se informó sobre la estabilidad del tipo de interes que le aplicaron ni su variabilidad o comparación con otros existentes como el EURIBOR.

- Porque la determinación de los tipos de interés variable IRPH CAJAS E IRPH C. ENTIDADES se realiza con una activa participación de la demandada. Para la elaboración del IRPH se tomaron, y se siguen tomando, los valores de las operaciones realmente formalizadas por las entidades con sus clientes, es decir, los datos que facilitan las cajas/bancos respecto a los préstamos a un interés superior, el IRPH se eleva, mientras que si conceden más préstamos a un interés inferior, disminuye. Por lo que contraviene lo establecido en el 1256 del CC como norma imperativa en relación con el art. 6 del mismo texto legal, es decir, que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

En la sentencia el juez viene a determinar que " En el presente caso, como se ha indicado ene l anterior fundamento jurídico, al valorar la prueba practicada en el acto de juicio, la entidad demandada, pese a incumbirle la carga probatoria, no acredita haber informado a los actores, por escrito ni verbalmente, con anterioridad a la suscripción del préstamo hipotecario, de la fijación del IRPH cajas como índice de referencia para determinar el tipo de interés ordinario o remuneratorio variable; ni haberles explicado su trascendencia ( tratándose de un elemento definitorio del objeto del contrato, en tanto que determina el interés remuneratorio que deberá pagar), ni la forma de su determinación, ni haberles facilitado datos comparativos con otros índices de referencia, informándoles sobre su comportamiento habitual y previsible evolución futura, y concretando los costes comparativos de las distintas opciones, todo ello a fin de permitir a los actores tomar una decisión suficientemente informada sobre la opción más conveniente a sus situación económica. Pese a conocer la parte demandada la diferencia cuantitativa existente entre el EURIBOR y EL IRPH , no consta en autos que facilitara dicha información a los actores, ni que la prestamista efectuara una simulación del préstamo con aplicación del Euribor y del correspondiente diferencial, a fin de compararla con el cuadro teórico del préstamo litigioso, tanto atendiendo al índice vigente al tiempo de su elaboración, como conforme a la previsible evolución de tales índices y contemplando todos los escenarios posibles [..........]".

El juez acaba declarando la nulidad del IRPH e integrando el contrato , aplicando desde el fin de la primera anualidad el EURIBOR, con la devolución de los intereses pagados de más por todo el período.

2. Nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras:

- Se trata de una condición general de contratación incluida en el contrato. La comisión indemniza o remunera al banco de los gastos que este sufraga cuando reclama un impago derivado del préstamo hipotecario solicitado. Pero la demandada no ha probado que tal comisión corresponda a ningún servicio específico, no responde al coste real de la reclamación. Además si además en caso de impago posteriormente se le aplica el interés de demora, que en el caso que nos ocupa es abusivo, le supone al consumidor una indemnización al banco desproporcionada e injustificada.

En la sentencia se establece con respecto a esta petición " La comisión por reclamación de impagos, no responde a servicio alguno realizado al prestatario, ni solicitado por éste, sino a la actuación que despliega la prestamista en los supuestos de impagos, estableciéndose una cantidad fija de 21 euros, que se devengará en el momento de producirse cada reclamación, sin responder a ninguna actuación concreta ni ajustar al efectivo coste que deba soportar la prestamista, careciendo por tanto de justificación la cuantificación de la comisión, así como su aplicación automática por impago, con independencia de la efectiva actividad desplegada por la entidad fincanciera y su coste, por lo que se declara la nulidad de dicha cláusula."

3. Nulidad de la Cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria:

- En concreto en la mentada cláusula se viene a imponer por la financiera  los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por ley. 

En la demanda solicitamos la nulidad en base a que las costas procesales aparecen específicamente reguladas en los art. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento Civil, para los procesos declarativos, y en los art. 559 y 561 para los procesos de ejecución. Que a través del principio de vencimiento se impondrán las costas y gastos judiciales , y no a criterio de la entidad financiera, lo que provocaría un evidente desequilibrio y falta de reciprocidad que quebrantaría el art. 87.6 del TRLCYU.

Según sentencia " Los gastos judiciales y extrajudiciales, carecen asimismo de justificación legal y reciprocidad entre las partes, no habiendo por tanto actuado la entidad prestamista de buena fe al imponerlos a la parte prestataria, sin ningún beneficio para los consumidores, tal como se cita en la sentencia del T.S de 23 de diciembre de 2015 [......]"

4. Nulidad del interés de demora al 18 por ciento:

La ley 1/2013  para la protección de los deudores hipotecarios establece una limitación de los intereses de demora en los préstamos para la adquisición de vivienda habitual de tres veces el interés legal del dinero, como máximo.

En sentencia se determina que " siguiendo el criterio jurisprudencial del pleno del T.S de fecha 23/12/2015 en sentencia 705/2015, debe concluirse que la fijación de un interés moratorio del 18 por ciento, es abusivo, al superar en exceso el tipo remuneratorio fijado, por lo que debe ser declarado nulo, sin posibilidad de moderar la penalización en los términos interesados por la parte demandada, de manera que procede anular dicha cláusula, y así de esta manera la parte prestataria solo deberá abonar el interés remuneratorio, aún en caso de impago, careciendo de efectos la penalización impuesta por abusiva. Como consecuencia de la nulidad del interés moratorio establecido, la parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades que hubiera cobrado por aplicación de la misma [......]".

 5. Nulidad de la Cláusula de prohibición de afectación del inmueble hipotecado a actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad :

- Esta cláusula establece limitaciones a la parte más débil de forma desproporcionada, limitando la facultad del dominio y los derechos inherentes a la propiedad, estableciendo dichas limitaciones de forma gratuita e ilegal. Este tipo de condiciones suponen una limitación injustificada de los principios de libertad de contratar, libre disposición del dominio, y obstaculiza que la propiedad de las fincas hipotecadas cumpla el destino y fin social establecido constitucionalmente en los principios rectores de la política social y económica. 

Según la resolución " Debe declararse nula, conforme a lo dispuesto en los art. 82 y 87 del TRLCYU, por imponer a la parte prestataria una importante prohibición respecto de las facultades derivadas de su derecho de propiedad sobre el inmueble hipotecado, sin contraprestación alguna a cargo del prestamista o beneficio para el consumidor, bastando con la obligación de concertar un seguro que cubra la pérdida o menoscabo de la garantía hipotecaria, o de comunicar a la prestamista cualquier circunstancia que pueda incidir en la misma [.......]"

6. Vecimiento anticipado del préstamo, cuando la prestataria no satisfaga alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas.

- Visto el tenor de dicha cláusula se ha de concluir que la misma es inaplicable por abusiva, pues es contraria a los criterios legales como la falta de reciprocidad, transparencia y legibilidad, encontrádose dicaha información encuadrada dentro de una pluralidad de datos que dificultan la comprensión. Además hay falta de reciprocidad, pues fija el vencimiento anticipado de la obligación a la única instancia del acreedor, y ello basándose en el impago de alguna de las cuotas. Además según el articulo 693.2 de la LEC, el acreedor puede dar por vencido el contrato con el impago de 3 plazos.

Según sentencia: " Atendiendo al criterio jurisprudencial  del pleno del T.S de fecha 23/12/2015 en sentencia 705/2015, debe declararse nula por abusiva la cláusula del vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda por impago de cualquier cuota, por no valorar la gravedad del incumplimiento. Tal nulidad no debe conllevar simplemente la expulsión del contrato de la cláusula litigiosa, sino que debe procederse a integrar el contrato, con el contenido del art. 693 LEC, a fin de evitar la desaparición de todo el contrato en detrimento del consumidor, permitiendo por un lado a la prestamista emplear la vía ejecutiva para reclamar la deuda vencida anticipadamente siempre que descanse en el incumplimiento grave de una obligación sustancial, y por otro al prestatario enervar tal reclamación rehabilitando el contrato al ponerse al día de todo lo debido."

Esperemos que cada vez sean más y más las sentencias que declaren la nulidad de éste indice, entre todos lo lograremos, dando cumplimiento a las normas de protección de los consumidores y así equilibrar la batalla entre " David y Goliat" que tanto daño y desvelos  ha causado a nuestra sociedad.

El proceso de ejecución hipotecaria y la subsidiariedad de la comunicación edictal

Las nulidades de actuaciones se suceden en varias ocasiones en los  procedimientos de ejecución hipotecaria, la notificación del requerimiento de pago o auto despachando ejecución al deudor no siempre cumple las garantías que debería en aras a proteger un derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Con anterioridad a la reforma de la ley de Enjuiciamiento civil por ley 19/2015 de 13 de julio , el requerimiento de pago al deudor regulado en el artículo 686.3 del mismo cuerpo legal, determinaba que intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resultara del Registro, es decir, el que constara en la escritura de hipoteca como domicilio a efectos de notificaciones y que en su mayoría era la finca hipotecada,se procediera a ordenar la publicación por edictos. Este artículo lo mismo servía para la notificación al deudor del requerimiento de pago en caso de no haberlo hecho el acreedor,como para notificación del despacho de ejecución simplemente. El 686.3 se ponía en relación con el 553 de la LEC, que determinaba que el auto que autorizara y despachara ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el secretario serían notificados al ejecutado. En la práctica cuando se intentaba la notificación en la finca hipotecada ( si fuera esta la que constaba en el registro) y se devolvía la notificación sin efecto se ordenaba directamente la publicación por edictos, en muchos casos no se procedía por el juzgado a realizar una averiguación del domicilio del deudor . Por todos es sabido que la publicación por edictos es o debería realizarse en última instancia, puesto que en la mayoría de los casos no llega a su destinatario.

Antes de la última reforma de la LEC por ley 19/2015 de 13 de julio que viene a arrojar luz y clarificar la cuestión, la doctrina constitucional ya dejó clara su postura sobre la interpretación del artículo 686.3 de la LEC, postulándose a favor de una interpretación Secundum constitutionem del mismo.

El Tribunal Constitucional en sentencia de la Sala segunda 89/2015, de 11 de mayo de 2015 en resolución de un recurso de amparo por vulneración del artículo 24 de la Constitución, que se había producido como consecuencia de la desestimación de una nulidad de actuaciones, en un procedimiento de ejecución hipotecaria vino a concluir lo siguiente:

" La falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental. Ello implica que el órgano judicial tienen no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y , desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos."

Tal interpretación constitucional ha venido incluyédose legalmente a través de la última reforma de la LEC, en que el artículo 686.3 pasa a especificar que se procederá a la comunicación edical una vez se haya intentado la averiguación por parte del juzgado del domicilio deudor y por lo tanto estableciendo la comunicación por edictos como ultima ratio.

"686.3 intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164".

En conclusión, podemos observar, que una notificación edictal del procedimiento de ejecución hipotecaria que impida conocer el mismo al deudor, puede dar a lugar a una nulidad de actuaciones fundada, siempre que el deudor no tuviera conocimiento extraprocesal del procedimiento,o se hubiera situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, en cuyo caso no podría intentar declarar esa nulidad de actuaciones, pero como estas situaciones de conocimiento extraprocesal o negligencia no pueden fundarse en simples conjeturas, deberan probarse o en su defecto seguirá rigiendo la presunción de desconcimiento que puede o debería retrotaer el proceso al momento inicial.

La Justicia no da votos

Buenos días, antes que nada aprovecho para felicitaros a todos las fiestas y desearos un próspero año 2016, cuando estamos apenas a dos días del año venidero. En esta ocasión quisiera hablar de la justicia, de su funcionamiento y de lo olvidada que está en este país como último post de éste año.

Hace poco más de una semana que se celebraron las elecciones estatales . Ya en campaña eché en falta propuestas contundentes y resolutivas por parte de los partidos políticos en torno a la justicia y su funcionamiento. 

Por el partido popular se venía prometiendo en su programa electoral un desarrollo en los medios informáticos de la justicia, así como la garantía de un poder judicial independiente. En torno a ésta última propuesta de garantizar un poder judicial independiente, deja tal afirmación como una mera declaración de intenciones, sin especificar que medios o instrumentos se van a utilizar para alcanzar ése objetivo de independencia. Me llama poderosamente la atención que se hable de la voluntad de una justicia independiente del poder político, cuando de hecho, la composición del Consejo General del Poder judicial órgano de gobierno de los jueces, no parece desligarse de la influencia del legislativo. En cuanto a su composición obsérvese que en el artículo 122.3 de la constitución estableció que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el presidente del Tribunal Supremo que lo presidirá y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De estos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, y otros ocho elegidos por las cámaras, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión. Por lo tanto dada la composición del Consejo, la afirmación que hacía el partido popular pasaría por una reforma del texto constitucional, opción que por otra parte los populares no contemplan como una posibilidad.

En cuanto al programa de los socialistas con respecto a la justicia, viene a postular ;
 La eliminación de la ley mordaza, la derogación de la prisión permanente revisable, la sustitución de las penas de cárcel de escasa entidad por otras alternativas, y la recuperación del principio de Jurisdicción Universal que fue modificado por el gobierno popular cuando Gallardón estaba al mando del Ministerio. Tampoco en el programa socialista se proponen medios o instrumentos para agilizar la administración de justicia, para acabar con una administración que no está acorde con las necesidades de la población, decimonónica, una justicia colapsada. En lugar de velar por una justicia más ágil y más eficaz nos encontramos que los partidos políticos proponen temas sesgados de la justicia como solución, porque decir que quieren hacer una justicia independiente aunque sin decir el modo de conseguirlo no es propiamente una solución, o que quieren derogar la ley mordaza que tanto bombo público ha tenido vende más que una propuesta de medios o instrumentos, aunque ésta última es la que los profesionales reclaman, y son éstos los que realmente tienen conocimiento de la situación de precariedad en que se encuentra la justicia española.

El programa de Podemos propone ; La despolitización del Tribunal Constitucional, la Justicia Gratuita real, la elección directa del Consejo Genereal del Poder Judicial, la derogación de la ley mordaza y de la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

 En cuanto a la politización del Tribunal Constitucional es otra cuestión que muestra como la división de poderes en España ha fracasado, como en España se observa la gran interactuación de los poderes del Estado entre sí, el legislativo con el ejecutivo e intentando estos dos alcanzar el "caramelo" del poder judicial. Tengamos en cuenta, que en cuanto a la politización del Tribunal Constitucional,  éste se compone de 12 miembros nombrados por el Rey, cuatro a propuesta del Congreso, Cuatro a propuesta del Senado, Dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder judicial. Observemos que el poder legislativo de forma prevalente influye en la elección del mentado tribunal ya que designa a ocho de sus doce miembros, y además elige a  miembros del Consejo General del Poder Judicial que luego han de elegir a su vez a dos miembros del Tribunal Constitucional.

La segunda propuesta de Podemos habla de la justicia gratuita real, aunque deberían tener en cuenta no sólo esa cara de la moneda, sino la necesidad de instrumentos para mejorar el turno de oficio.

Las propuestas son buenas aunque sigue sin aparecer entre ellas la promesa de más medios e instrumentos que agilicen los juzgados, tocados de muerte en muchos lugares de la Geografía española. Tampoco se habla de la creación de nuevos juzgados, y desde luego falta harían.

El programa de Ciudadanos propone ; Suprimir el CGPJ, cambios en la elección del Fiscal General del Estado y los Magistrados del Constitucional, para reforzar su independencia.

 Pues bien en cuanto a la propuesta de la supresión del CGPJ me parece muy arriesgada, debe reformarse su sistema de elección, pero de aquí a su desaparición va un abismo. La novedad de éste programa con respecto a los anteriores es la propuesta de cambio en el sistema de elección del Fiscal General del Estado. El Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal establece que, el Fiscal General del Estado será nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, Oído el Consejo General del Poder Judicial, eligiéndolo entre Juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión. Volvemos a ser testigos de la flamante interacción entre los poderes del estado, esta vez del ejecutivo al "judicial", aunque los fiscales no formen propiamente parte del poder judicial sino que se rigen por su propio estatuto, pero en todo caso la acción de justicia queda controlada otra vez por el Gobierno. En este programa tampoco observo soluciones para la administración de justicia.

En conclusión, se han estado vendiendo una serie de propuestas/soluciones que en realidad deberían presentarse muchas de ellas como propuestas secundarias, dando prioridad a las que de verdad urgen, pero que la población parece no comprar, en primer lugar por el desconocimiento del la problemática real del funcionamiento de la administración de justicia. No es un servicio tan utilizado como el de la Seguridad Social ,en que se va al médico por cualquier cuestión que nos pueda preocupar, pero cabe decir que el día en que uno se encuentra con la necesidad ,ya no sólo de acceso a la justicia gratuita, sino de acceso a la jurisdicción en general y vea como su problema se demora en el tiempo tardando años en resolverse ,como se llegan a perder expedientes, y el colapso que existe en los juzgados, ese día se fijará en las propuestas para justicia en los programas electorales.

Se necesitan más medios humanos , las convocatorias de oposiciones en el ámbito de la justicia han sido mínimas en los últimos años cuando no inexistentes. Se necesitan más jueces, fiscales, secretarios y personal de la administración, así como la creación de nuevos juzgados que agilicen los procesos pendientes y una informatización efectiva y real. Porque se habla de recortes en Sanidad y Educación, pero la Justicia también los ha sufrido, aun siendo la hermana pobre,sí la justicia no da votos.

La inseguridad jurídica tiene un nombre CLÁUSULAS SUELO.

photo: Pixabay

Buenas tardes, en los últimos meses el clima en torno a las cláusulas suelo se ha ido calentando a pasos agigantados. No es objeto de este post explicar en que consisten las cláusulas suelo, pues ya se han sucedido ríos de tinta en torno a su significación, tampoco es menester una explicación exhaustiva sobre las condiciones de su anulación establecidas en sentencia del Tribunal Supremo de 2013, puesto que también se han escrito innumerables post sobre estas. Así la finalidad última del post es un desahogo a la inseguridad jurídica que están viviendo en sus propias carnes tanto afectados, como abogados, que intentamos aconsejar al cliente ante la disparidad de resoluciones existentes con respecto a la retroactividad de las cantidades a devolver por la banca entre los diversos juzgados, audiencias provinciales y los últimos pronunciamientos de la Comisión Europea y los contrarios emitidos por los abogados del Estado Español con ocasión de la presentación de diversas cuestiones prejudiciales por audiencias provinciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea .

La sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal Supremo con relación a un proceso iniciado en 2010 por el juzgado de lo mercantil nº2 de Sevilla en demanda presentada por AUSBANC contra el BBVA, CAJAMAR, CAJAS RURALES UNIDAS, Y NOVA CAIXA GALICIA,  sentencia que fue apelada ante la A.P de Sevilla , ha determinado la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplan con los requisitos de transparencia que se anuncian en la misma y la irretroactividad en los pagos de las cantidades cobradas de más, como reza el siguiente extracto de la misma : "Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."

La sentencia de 25 de febrero de 2015 visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA "BBVA SA", contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera) el día 21 de noviembre de 2013, en el recurso de apelación 465/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Vitoria en los autos de juicio ordinario 8/2013, ratificaba la de la sala de lo civil del T.S, en la irretroactividad del pago de las cantidades cobradas de más a los consumidores , retrotrayéndose su pago únicamente des de la fecha de 9 de mayo de 2013  como se puede observar en el extracto de la misma : "Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015,Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ".

- AUDIENCIAS PROVINCIALES QUE SE REBELAN CONTRA EL SUPREMO

Existen una pluralidad de sentencias dictadas por algunas audiencias provinciales, que vienen a contrariar la tesis sostenida por el tribunal supremo en torno a la irretroactividad y el presunto agravio para la economía nacional que conllevaría la aplicación retroactiva de la nulidad, defendiendo estas últimas el cobro de las cantidades debidas desde la firma del contrato por el consumidor. Entre ellas podemos enumerar las siguientes : 

AA.PP: Jaén ( SS 27 marzo y 4 abril 2014 ), Málaga, sección 6ª (S. 12 marzo 2014 ), Barcelona, Sección 15 (S. 16 diciembre 2013 ), Alicante, Sección 8ª (S. 23 julio 2013 ), Álava (SS 9 julio y 23 noviembre 2013), Albacete, Sección 1ª (S. nº 81/2014 ), Ciudad Real (S. 11 julio 2013,), Cuenca, Sección 1ª (30 julio 2013 ), Murcia, Sección 4ª (S. 13 marzo 2014 ), Oviedo, Sección 5ª (S. 28 marzo 2014 ), Valencia, Sección 9ª (S. 9 de junio 2014 ), Castellón (S. 28 julio 21014 ), León Sección 1ª (S. 18 septiembre de 2014 ), Lleida, Sección 2ª (S. 24 septiembre 2014 ) y Zamora (S. 22 octubre 2014 ).

Observando algunos de los argumentos esgrimidos en las sentencias es destacable el siguiente:

AP-Jaén (4 de abril de 2014)

" El juez al resolver los conflictos debe de atenerse al sistema de fuentes del derecho siendo la primera de ellas la Ley, mientras que la jurisprudencia no es fuente del derecho sino que complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1 del Código Civil ). Se puede aducir que si hasta ahora se ha seguido la jurisprudencia no es acorde ahora separarse de ella; sin embargo, hay que tener presente que la sentencia del Supremo acoge unos criterios no contenidos en la norma (razones de seguridad y economía) para no aplicar la nulidad desde la firma del contrato. De esta forma, hasta ahora sigo el sistema de fuentes establecido por el Código Civil (la sentencia del Supremo que lo que hace es aplicar la ley interpretándola que es su función) pero en la no aplicación retroactiva, el juzgador de instancia tiene que elegir entre la ley (art. 1303 CCi) y la jurisprudencia; y el sistema de fu entes en España declara la prioridad absoluta de la Ley ."

 La mayoría de argumentos jurídicos se basan por consiguiente en:

• La no aplicación de la irretroactividad por analogía de la sentencia dictada por el T.S a 9 de mayo de 2013, puesto que resolvía ésta la interposición de una acción colectiva de cesación en defensa de los intereses de los consumidores, y que la irretroactividad que se establecía en la misma no es aplicable a la resolución de acciones individuales interpuestas por consumidores o usuarios . Distinción que es importante a efectos jurídico materiales, puesto que la acción colectiva de cesación producirá efectos hacia el futuro mientras que las acciones individuales las producirán desde el pasado.
• La integración que preve el articulo 10 de de la Ley de condiciones generales de contratación "La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo”no supone la inaplicación del artículo 1303 del código civil " Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deber restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses".
• La evitación del enriquecimiento injusto por la Banca restituyendo el equilibrio de las prestaciones  puesto que la inicial transmisión patrimonial carece de causa legal que la justifique.
• En atención a criterios determinados por el Tribunal de justicia de la Unión Europea, como esgrime la sentencia de la AP de Burgos 102/2015 que determina que "También procede añadirse criterios de derecho comunitario como:  a) que no le cabe al Juez nacional modular o integrar los efectos de la nulidad por abusivas de cláusulas con consumidores, atendida la meridiana redacción de la Jurisprudencia comunitaria; b) el efecto de la no vinculación a las cláusulas abusivas que se establece claramente en el artículo 6 de la Directiva 93/13: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".
  "La no vinculación no puede ser graduable ni parcial, ni dependiente de datos aleatorios. La legislación interna ofrece recursos suficientes para evitar esa vinculación suprimiendo los efectos nocivos de la cláusula nula y el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de-2010 ha acordado la devolución retroactiva en supuestos de nulidad de cláusulas abusivas; c) con un valor meramente doctrinal, el Informe, de 27 de abril de 2000, de la Comisión, a cerca de la aplicación de la Directiva 93/13, alusiva a que la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato, es decir, con efectos ex tunc."
  
  
  - CUESTIONES PREJUDICIALES ANTE EL TJUE-
  
  
  La retroactividad de las cantidades debidas desde la firma del contrato ha sido una cuestión que como hemos observado se han planteado diversas audiencias, tal es el grado de duda ante la justificación aportada por el Tribunal Supremo que la Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, mediante Auto de fecha 17 de julio de 2015, ha planteado ante el mismo TJUE si es posible la aludida retroactividad y acorde con la interpretación de la directiva de 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.
   La cuestión se ha tramitado por el procedimiento prejudicial acelerado que se aplica cuando la naturaleza del asunto exige su resolución en breve plazo y supone la reducción de plazos, de manera, que la vista se señala nada más acordar esta tramitación, aunque deberemos aun esperar algunos meses a obtener respuesta del tribunal.
  
  
  
   Recientemente la Comisión Europea se ha postulado en favor de la retroactividad contrariando las argumentaciones dadas por el Tribunal Supremo determinando que
  "el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor, no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada”. Además afirma que según los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.
  
  
   Aunque bien es verdad que el informe emitido por la comisión no es vinculante si que deja entrever que las argumentaciones que utilizan muchas audiencias van por el mismo camino y que no son las únicas detractoras de la doctrina del Tribunal Supremo.
  Así sucedidos los distintos puntos de vista sólo queda esperar a que el TJUE se pronuncie y resuelva de una vez por todas la controvertida cuestión.
  
  
  
  
  
   
  

con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla. - See more at: http://www.aytojaen.es/portal/p_20_contenedor1.jsp?seccion=s_fdes_d4_v2.jsp&contenido=14593&tipo=6&nivel=1400&codResi=1&codMenu=207&codMenuPN=4&codMenuSN=100&codMenuTN=197#sthash.HxnRgECD.dpuf

con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla. - See more at: http://www.aytojaen.es/portal/p_20_contenedor1.jsp?seccion=s_fdes_d4_v2.jsp&contenido=14593&tipo=6&nivel=1400&codResi=1&codMenu=207&codMenuPN=4&codMenuSN=100&codMenuTN=197#sthash.HxnRgECD.dpuf

con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla. - See more at: http://www.aytojaen.es/portal/p_20_contenedor1.jsp?seccion=s_fdes_d4_v2.jsp&contenido=14593&tipo=6&nivel=1400&codResi=1&codMenu=207&codMenuPN=4&codMenuSN=100&codMenuTN=197#sthash.HxnRgECD.dpuf